MỘT SỐ  NHẬN XÉT VỀ 

PHÁP LUẬT XÂY DỰNG NƯỚC TA

(Hội thảo  “Hoàn thiện pháp luật xây dựng- Phản biện của nhà thầu”, TP HCM, 7/12/2011)

TS Phạm Sỹ  Liêm

Phó Chủ tịch Tổng hội Xây dựng Việt Nam 

Mở  đầu

Từ khi nước ta chuyển sang kinh tế thị trường, việc đổi mới hệ thống pháp luật kinh tế trở nên rất cấp bách để kịp thời tạo khuôn khổ pháp lý cho nền kinh tế vận hành theo cơ chế thị trường. Vì cơ chế bao cấp trước đây hoàn toàn khác với cơ chế thị trường nên việc đổi mới pháp luật kinh tế, trong đó có pháp luật xây dựng, phải toàn diện và triệt để. Sau thời gian quản lý bằng văn bản pháp quy dưới luật và tích lũy được kinh nghiệm, tới thập kỷ đầu tiên của Thế kỷ 21 nước ta mới ban hành 5 luật trong lĩnh vực xây dựng (theo nghĩa rộng) là Luật Xây dựng (2003), Luật Đấu thầu (2005), Luật Nhà ở (2005), Luật Kinh doanh bất động sản (2006), và Luật Quy hoạch đô thị (2009), trong khi các luật khác có liên quan được ban hành sớm hơn nhiều (như Bộ Luật Dân sự, Luật Đất đai, Luật Đầu tư, Luật Doanh nghiệp v.v.). Hiện nay các Luật Đầu tư công, Luật Đô thị và Luật Quy hoạch đang trong quá trình chuẩn bị.

Trong số  5 luật thì 4 Luật Xây dựng, Nhà ở, Kinh doanh bất động sản và Quy hoạch đô thị do Bộ Xây dựng soạn thảo, chỉ có Luật Đấu thầu là do Bộ Kế hoạch & Đầu tư soạn thảo.

Trong hoạt động nghiên cứu của mình về lĩnh vực xây dựng, tôi phải thường xuyên vận dụng pháp luật có liên quan không chỉ của nước ta mà còn tham khảo pháp luật vài nước khác, do đó hình thành cái nhìn tổng quan tuy sơ lược về các luật kể trên dựa trên cơ sở so sánh với luật nước khác, chủ yếu là với luật Trung Quốc (TQ), dù chưa có kiến thức về môn học “luật so sánh” (comparative law) mà Bà TS Ngô Bá Thành đã quá cố là một chuyên gia. Sở dĩ so sánh với luật TQ một phần vì các luật này dễ kiếm, nhưng quan trọng hơn, vì bối cảnh lập pháp cũng tương tự do kinh tế TQ cũng mới chuyển đổi sang cơ chế thị trường sớm hơn nước ta chỉ mươi năm. 

Phương pháp so sánh

Nhóm luật xây dựng (theo nghĩa rộng) của nước Cọng hòa nhân dân Trung Hoa bao gồm Luật Xây dựng (1997), Luật Đấu thầu (1999), Luật Quy hoạch đô thị (1989) (năm 2007 luật này được thay thế bằng Luật Quy hoạch đô thị và nông thôn, nhưng để tiện so sánh nên vẫn dùng luật cũ), Luật Quản lý bất động sản đô thị (1994). Vì TQ về nhà ở chỉ mới có văn bản pháp quy hành chính chứ chưa có luật, cho nên việc so sánh chỉ tiến hành với 4 luật tương đồng của VN và TQ, trừ Luật Nhà ở.

Việc so sánh được thực hiện đối với mục đích ban hành luật và bố cục của luật, rồi cuối cùng đưa ra một số nhận xét.

LUẬT XÂY DỰNG

Mục đích ban hành Luật

Khi ban hành một đạo luật thì các nước thường nêu rõ mục đích lập pháp trong điều đầu tiên, như Luật Xây dựng TQ hay Luật Cơ chuẩn xây dựng Nhật Bản. Luật nước ta hơi khác, điều 1 không bao giờ nêu mục đích ban hành luật mà chỉ quy định phạm vi điều chỉnh của luật, có lẽ do các nhà lập pháp nước ta cho rằng phạm vi điều chỉnh đã gián tiếp nói lên mục đích ban hành luật. Tôi nghĩ không hẳn như vậy qua so sánh dưới đây:

Có thể  thấy Luật TQ nêu rõ 4 mục đích lập pháp để từ đó mà bố cục nội dung của luật, còn phạm vi điều chỉnh của Luật VN chỉ gián tiếp thể hiện có mục đích thứ nhất trong Luật TQ mà thôi! Hiển nhiên mục đích ban hành luật này của nước ta không nên chỉ đơn giản như thế. 

Bố  cục của Luật

So sánh bố cục hai luật, chúng ta có thể rút ra một số nhận xét như sau:

1)Luật VN có nội dung bao trùm nhiều luật khác như Luật Quy hoạch (Chương II), Luật Đầu tư (Chương III), Luật Đấu thầu (Chương VI). Tuy Luật XD ra đời trước các luật kia thì cũng không nên điều chỉnh phạm vi rộng như vậy. Đáng nhẽ các nhà làm luật nên có một chương trình xây dựng luật cho lĩnh vực xây dựng, dự kiến mục đích và phạm vi điều chỉnh cho từng luật, thì mới tránh được sự chồng chéo giữa các luật có liên quan.

2)Luật TQ chỉ đề cập đến giấy phép xây dựng vì  nó là công cụ bảo đảm cho quy hoạch được thực thi. Luật VN dành hẳn Chương II để quy định về “quy hoạch xây dựng”. Trong chuyên văn quốc tế không có loại quy hoạch với tên gọi này, mà chỉ có loại “quy hoạch không gian/quy hoạch vật thể” (spatial/physical planning), bao gồm quy hoạch quốc thổ (territorial), vùng (regional) và đô thị (urban planning), ngoài ra ở VN và các nước còn có “quy hoach sử dụng đất đai” (land use planning). Có lẽ các nhà làm luật đặt ra tên gọi mới đó là để tiện quy định trách nhiệm chủ quản của Bộ XD.

3)Luật VN đề cập đến “lựa chọn nhà thầu”, tức là vấn đề của chủ đầu tư, còn luật TQ đề cập đến “giao và nhận thầu”, tức là dạng giao dịch thị trường đặc thù trong lĩnh vực xây dựng.

4)Luật TQ dành một chương gồm 6 điều cho “giám lý công trình xây dựng”, tức là chế độ chủ đầu tư hay nhà thầu ủy quyền cho tư vấn thay mặt mình làm công việc giám sát và quản lý (do đó mà có tên gọi giám lý) hoạt động xây dựng do mình chịu trách nhiệm theo hợp đồng ký kết giữa các bên A và B. TQ rất coi trọng áp dụng chế độ giám lý để xã hội hóa và chuyên nghiệp hóa việc quản lý dự án đầu tư xây dựng, nhất là các dự án đầu tư công, xem đó là một trong các thành tựu cải cách ngành xây dựng. Luật VN thì trong điều 45 chỉ có một khoản ngắn gọn xem “chủ đầu tư xây dựng công trình thuê tổ chức tư vấn quản lý dự án đầu tư xây dựng công trình”như là một trong hai hình thức quản lý dự án, thế nhưng phương thức quản lý này hiện nay mới được áp dụng phổ biến cho các dự án FDI, còn các chủ đầu tư công thì vẫn chỉ muốn tự mình quản lý dự án, nếu cần thì chỉ thuê vài tư vấn giám sát chất lượng mà thôi. Các nhà thầu xây dựng gặp rất nhiều khó khăn khi làm việc với các ban quản lý dự án yếu kém nghiệp vụ do chủ đầu tư lập ra.

5)Luật VN coi trọng quản lý nhà nước về xây dựng, tức là công việc của bộ máy chính quyền. Luật TQ nêu quản lý an toàn và chất lượng xây dựng, tức là quản lý trách nhiệm các chủ thể  thị trường nhằm bảo đảm tính mạng và  tài sản của công dân.

6)Luật VN chỉ có 1 điều về xử lý vi phạm, còn luật TQ dành ra 17 điều trong số 85 điều của luật để quy định trách nhiệm pháp luật khá cụ thể! Xin dẫn chứng một điều để tham khảo:

“Trong giao thầu và nhận thận thầu mà đòi, nhận và đưa hối lộ, nếu cấu thành phạm tội thì truy cứu trách nhiệm hình sự theo pháp luật; nếu chưa cấu thành phạm tội thì xử phạt tiền, tịch thu tài vật hối lộ, phân xử nhân viên chủ quản trực tiếp phụ trách và nhân viên khác có trách nhiệm trực tiếp.

Đối với đơn vị nhận thầu tiến hành hối lộ khi nhận thầu công trình, ngoài việc xử phạt theo khoản trên, có thể ra lệnh đình chỉ để chỉnh đốn, hạ đẳng cấp tư cách hành nghề hoặc hủy bỏ giấy phép hành nghề”.

Chúng ta đều hiểu luật mà thiếu chế tài cụ thể  các vi phạm thì chỉ còn là những lời đe dọa hay khuyên bảo mà thôi.

LUẬT  ĐẤU THẦU

Mục đích ban hành Luật

Phạm vi điều chỉnh của Luật VN cho thấy luật chỉ có một mục đích là lựa chọn nhà thầu, còn Luật TQ thể hiện rõ 3 mục đích: đưa hoạt động đấu thầu vào quy củ; bảo vệ các lợi ích và quyền ích; bảo đảm hiệu quả dự án đầu tư xây dựng. Có thể thấy mục đích của luật VN thì hẹp và nhằm phục vụ lợi ích nhà nước nhưng diện đấu thầu lại rộng, còn luật TQ có mục đích phục vụ toàn diện nhưng lại chỉ tập trung vào hoạt động xây dựng.

Bố  cục của Luật

Qua so sánh hai Luật, có thể đưa ra một số nhận xét sau đây:

1)Bố cục của Luật VN thể hiện rõ mục đích duy nhất là lựa chọn nhà thầu, còn bố cục của Luật TQ thể hiện đầy đủ cả 3 mục đích, và không chỉ quan tâm lợi ích quốc gia và lợi ích xã hội, mà còn quan tâm lợi ích của cả hai bên giao thầu và nhận thầu xây dựng.

2)Luật VN do Bộ KH&ĐT soạn thảo vì khâu đấu thầu được xem là khâu cuối cùng của hoạt động đầu tư (là lĩnh vực quản lý nhà nước của Bộ này), trong khi luật TQ xem đấu thầu là phương thức đặc thù để thực hiện cơ chế cạnh tranh trong thị trường xây dựng.

3)Luật VN có Chương riêng về quản lý đấu thầu, mà thực ra là phân công, phân cấp trong quản lý hành chính về hoạt động đấu thầu. Luật chỉ đưa ra các yêu cầu đối với bên dự thầu. Luật TQ gồm 3 Chương để quy định các điều kiện tổ chức về từng hoạt động mời thầu, dự thầu và xét thầu, đưa ra các yêu cầu đối với cả hai bên mời thầu và dự thầu, chẳng hạn  yêu cầu “bên mời thầu phải có khoản vốn hoặc đã xác định nguồn chắc chắn cho khoản vốn tương ứng với dự án tiến hành mời thầu, và phải nói rõ điều đó trong văn kiện mời thầu”.

4)Luật VN chỉ có một điều về xử lý  vi phạm pháp luật về đấu thầu. Luật TQ dành một Chương để quy định trách nhiệm pháp luật gồm 16 điều , chiếm gần ¼ tổng số 68 điều của luật!

LUẬT QUY HOẠCH ĐÔ THỊ

Mục  đích ban hành Luật

Có thể thấy  rõ luật VN có mục đích chính là lập và thực hiện QHĐT còn luật TQ có mục đích chính là phát triển đô thị thông qua việc lập quy hoạch.

Bố  cục của Luật

Nhìn chung, bố cục 2 luật cũng tương tự nhau, Luật VN có 3 Chương II,III và IV thì Luật TQ chỉ gom lại thành Chương II. Điểm khác nhau chủ yếu là Luật TQ có thêm 2 Chương mà Luật VN không có là chương về phát triển khu đô thị mới và cải tạo khu đô thị cũ, và chương về trách nhiệm pháp luật gồm 5 điều. Luật TQ đến năm 2007 đã được thay thế bằng Luật Quy hoạch đô thị và nông thôn, nhằm quản lý chặt chẽ hơn việc xây dựng ở nông thôn, đề cao việc lấy ý kiến nhân dân đối với dự thảo quy hoạch, hạn chế việc tùy tiện điều chỉnh quy hoạch đô thị theo tư duy nhiệm kỳ v.v.

LUẬT BẤT ĐỘNG SẢN                                   

Mục  đích ban hành Luật

Như tên gọi của luật, luật VN có mục đích quản lý  hoạt động kinh doanh bất động sản chứ chưa phải vào toàn bộ thị trường bất động sản. Luật TQ có mục đích quản lý không những thị trường mà còn cả “ngành” bất động sản (như đăng ký sở hữu, cải thiện điều kiện cư trú của cư dân). 

 Bố  cục của Luật

So sánh bố cục hai luật, có thể nhận thấy những điểm khác nhau giữa hai luật VN và TQ như sau:

1)Luật VN cho phép kinh doanh riêng quyền sử dụng đất còn luật TQ chỉ đề cập đến vấn đề Nhà nước giao đất và “xuất nhượng” quyền sử dụng đất. Còn quyền sử dụng đất chỉ được “chuyển nhượng” khi chuyển nhượng bất động sản xây trên đất đó.

2)Theo Luật VN thì thị trường bất động sản bao gồm 3 phần là thị trường nhà và công trình, thị trường quyền sử dụng đất và thị  trường dịch vụ bất động sản. Luật TQ thì đề cập đến phát triển bất động sản (tức là xây bất động sản trên đất được Nhà nước xuất nhượng) và giao dịch bất động sản (với các nội dung chuyển nhượng, thế chấp, cho thuê và dịch vụ trung gian môi giới).

3) TQ đưa vấn đề đăng ký sở hữu bất động sản vào luật này còn luật VN thì không.

4) Luật VN có Điều 16 về các hành vi bị cấm và Điều 17 về xử lý vi phạm ngay trong Chương I về những quy định chung (?!), còn Luật TQ như thường lệ có chương riêng (Chương VI) về trách nhiệm pháp luật gồm 8 điều.

5) Luật VN dành Chương V để quy định về các loại hợp  đồng kinh doanh bất động sản và kinh doanh dịch vụ bất động sản, còn luật TQ không đề cập  đến vấn đề này.

Các điểm khác nhau kể trên giữa hai luật cho thấy luật VN chú  trọng đến vai trò của chủ thể “cung”  và đối tượng cung trên thị trường bất  động sản, có lúc đi sâu quy định chi tiết như  các thể loại hợp đồng, còn luật TQ thì chỉ tạo khuôn khổ pháp lý cho thị trường vận hành chứ không quy định cụ thể cách thức hoạt động của thị trường.  

Kết luận

Vì thời gian chuẩn bị và khuôn khổ bài tham luận có  hạn nên tôi chỉ so sánh mục đích ban hành và bố cục của các luật đó mà thôi chứ chưa so sánh nội dung các điều khoản. Vả lại việc so sánh luật, tuy rất bổ ích, không phải là mục đích chính, mà chỉ là phương cách giúp tôi có cái nhìn tổng quan rõ ràng hơn về luật pháp xây dựng hiện hành của nước ta, nhằm đóng góp một số quan điểm vào việc hoàn thiện chúng như sau:

1)Khi các Bộ soạn thảo luật kinh tế thì thường có xu hướng thiên về quy định các quyền quản lý của chính quyền, trước hết là của Bộ ngành mình, thông qua các thủ tục hành chính, và chăm chú bảo vệ các lợi ích của Nhà nước, cho rằng như vậy là tạo “hành lang pháp lý” cho thị trường vận hành. Nhiều khi tư duy cục bộ bản vị cũng gây tác động khiến cùng một việc mà nhiều bộ ngành cùng tham gia quản lý nhưng không rõ ai là chủ trì chính, thủ tục hành chính thì nhiều cửa ‘quá mức”. Hậu quả là thủ tục rườm rà, khó mà tinh giản dù có quy định “một cửa”, ngoài ra còn nẩy sinh hiện tượng chồng chéo, thậm chí mâu thuẫn giữa một số điều khoản giữa các luật khác nhau v.v.

2)Luật kinh tế thực ra là nhằm quy phạm hóa các quan hệ dân sự trong lĩnh vực kinh tế, thường là các giao dịch thị trường mà nhiều khi có cả sự tham gia của chính quyền, chẳng hạn trong vai trò chủ dự án đầu tư công, hay là người đại diện chủ sở hữu toàn dân về đất đai. Theo cơ chế thị trường thì các bên tham gia giao dịch phải bình đẳng, thế nhưng luật kinh tế nước ta chưa bảo đảm được sự bình đẳng đó nếu một bên giao dịch là công quyền.

3)Nước ta chuyển sang kinh tế thị trường nên luật phải tạo khuôn khổ pháp lý cho thị trường vận hành. Muốn vậy, cần có hai điều kiện:1) Phải nghiên cứu các đặc điểm và cơ chế vận hành đặc thù của thị trường đó, tức là kinh tế học chuyên ngành; và 2) Phải xây dựng chính sách phát triển thị trường này. Các nhà làm luật nước ta hiện đang đơn độc “tác chiến” mà ít được trợ giúp của các chuyên gia kinh tế và các nhà làm chính sách, hay nói đúng hơn, họ phải kiêm nhiệm cả các vai đó, làm một việc quá sức đối với họ.

Kinh tế  thị trường nói chung vận hành theo các quy luật giá  cả, cung cầu và cạnh tranh, các quy luật này khi tác động tới thị trường cụ thể thì hình thành cơ chế vận hành đặc thù, chẳng hạn phương thức đấu thầu chủ yếu thể hiện cơ chế cạnh tranh đặc thù của thị trường xây dựng, chứ không chỉ là “quyền” của chủ đầu tư.

4) Luật chỉ  có giá trị thực sự khi các vi phạm phải  được chế tài. Luật nước ta còn quy định quá sơ sài mặt này.

5)Nên tách Luật Đấu thầu thành 2 luật: Luật Đấu thầu xây dựng và Luật Đấu thầu mua sắm.

Đóng góp ý kiến về bài viết này