NHỮNG KIẾN NGHỊ

VỀ SỬA ĐỔI BỔ SUNG LUẬT XÂY DỰNG, LUẬT ĐẤU THẦU

LTS: Luật Xây dựng, Luật Đấu thầu đã được Quốc hội thông qua và đã có hiệu lực thi hành. Trong quá trình thi hành Luật có nhiều ý kiến kiến nghị cần phải điều chỉnh bổ sung một số nội dung trong Luật và các Nghị định hướng dẫn thi hành cho phù hợp với thực tế. Tổng Hội Xây dựng Việt Nam đã mời một số hội viên tập thể, Ban chính sách đóng góp ý kiến về nội dung trên. Sau đây là tổng hợp các ý kiến đóng góp của hội nghị.

A. Một số vấn đề chung của 2 Luật:

1) Về người có thẩm quyền: Trong luật dùng từ “người” ở đây có lúc là cá nhân, có lúc là tổ chức do đó sẽ rất khó khi xây dựng các quy định Chế tài khi vi phạm:

+ Người có thẩm quyền quyết định đầu tư dự án xây dựng công trình trong Luật Xây dựng ghi rất rõ là Thủ tướng, Chủ tịch UBND, Bộ trưởng. Nhưng thẩm quyền lập, phê duyệt qui hoạch chung xây dựng, thẩm quyền thẩm định lại ghi chung chung là Bộ A, Bộ B, UBND, Sở A, Sở B...

+ Người có thẩm quyền trong Luật Đấu thầu là người được quyền quyết định dự án được qui định tại Điều 39 Luật Xây dựng và Điều 11 Nghị định 16 thì thẩm quyền ghi rõ là Thủ tướng, Bộ trưởng, Chủ tịch UBND các cấp. Nhưng tại Điều 60 trong Luật Đấu thầu ghi nhiệm vụ rất chi tiết của người có thẩm quyền như phê duyệt kế hoạch đấu thầu, phê duyệt hồ sơ mời thầu, quyết định xử lý tình huống trong đấu thầu, ... là không thực tế đặc biệt dự án đầu tư ở các Bộ không chuyên ngành (Y tế, Văn hóa, Lao động...) vì vậy cần xác định rõ trách nhiệm cá nhân trong các trường hợp của Luật. Người có thẩm quyền ở các cấp hành chính là Thủ trưởng, Bộ trưởng, Chủ tịch UBND nhưng cần bổ sung “hoặc người được ủy quyền, người được phân công ký các quyết định liên quan đến dự án đầu tư”. Có như vậy khi xử lý hành vi vi phạm mới có các chế tài cụ thể cho từng cá nhân được.

2) Cần qui định rõ người quyết định đầu tư, chủ đầu tư và Ban quản lý trong dự án đầu tư sử dụng vốn nhà nước:

Theo Luật Xây dựng, Luật Đấu thầu thì có rất nhiều qui định Chủ đầu tư phải trình người quyết định đầu tư. Vì vậy người quyết định đầu tư và chủ đầu tư không thể là “một người”, “một cấp” do đó vấn đề đặt ra là:

- Bộ có thể vừa là người quyết định đầu tư lại là chủ đầu tư dự án hay không? (Như nhiều người nói vụ PMU18 thì Bộ Giao thông - Vận tải là chủ đầu tư có đúng không?). Nếu theo Khoản 9 Điều 4 Luật Đấu thầu, Khoản 21 Điều 3 Luật Xây dựng thì “chủ đầu tư là người sở hữu vốn hoặc được giao trách nhiệm thay mặt chủ sở hữu”. Rõ ràng ở đây Ngân sách nhà nước hoặc vốn ODA đã được giao, phân bổ trực tiếp cho Bộ GTVT “sở hữu”, “sử dụng” để xây dựng công trình nhưng người “trực tiếp tiêu tiền” lại là PMU.

- Vì vậy có ý kiến cho rằng cần định nghĩa lại và xác định chủ đầu tư (sử dụng vốn Nhà nước) phải là người được Nhà nước giao vốn để xây dựng dự án nhưng phải là người trực tiếp quản lý, sử dụng khai thác dự án còn nếu năng lực không đủ thì đã có qui định trong pháp luật là thuê tư vấn quản lý dự án rồi? Lúc đó Bộ là “người” quyết định, “người có thẩm quyền”.

- Về Ban Quản lý dự án. Theo Luật Xây dựng và Nghị định 16 thì trong trường hợp Chủ đầu tư trực tiếp quản lý dự án thì chủ đầu tư “có thể thành lập Ban Quản lý dự án, Ban Quản lý dự án chịu trách nhiệm trước pháp luật và chủ đầu tư theo nhiệm vụ quyền hạn được giao”.

Vì vậy có nên qui định cứng các nhiệm vụ, quyền hạn của Ban Quản lý dự án như điều 36 Nghị định 16 hay không?

Do đó có ý kiến cho rằng đã tách được “Chủ đầu tư” như nêu ở trên (không phải là Bộ, UBND) nếu trực tiếp quản lý dự án thì chính chủ đầu tư cử người của mình ra làm Ban Quản lý dự án vấn đề chỉ là phân công một số cán bộ của cơ quan chủ đầu tư chuyên làm Ban quản lý dự án lúc này được trực tiếp điều hành dự án mà chính họ là chủ đầu tư, nhất là lại có câu “chủ đầu tư có thể ủy quyền cho Ban Quản lý dự án một phần hoặc toàn bộ các nhiệm vụ quyền hạn của mình” thế thì hai là một rồi còn gì phải tách ra nữa.

Còn trường hợp không đủ điều kiện trực tiếp quản lý dự án thì phải thuê các tổ chức tư vấn quản lý dự án hay nói cách khác các tổ chức tư vấn này chính là các ban quản lý dự án. Lúc này thì rất rõ ràng chủ đầu tư chỉ thuê một số công việc thông qua các hợp đồng kinh tế mà mình không có năng lực quản lý dự án mà thôi.

B. Những vấn đề cần thống nhất giữa Luật Xây dựng và Luật Đấu thầu.

1. Về quy định lựa chọn nhà thầu.

- Luật Xây dựng tại điểm b mục 1, Điều 96 qui định “chọn được nhà thầu có đủ điều kiện năng lực hoạt động xây dựng, năng lực hành nghề xây dựng phù hợp, có giá dự thầu hợp lý”

- Luật Đấu thầu: Tại mục 4 Điều 38 qui định chọn nhà thầu “có chi phí thấp nhất trên cùng một mặt bằng”.

Việc thống nhất giữa “giá dự thầu hợp lý” và “có chi phí thấp nhất trên cùng một mặt bằng” là cần thiết đặc biệt phải có Tiêu chí cụ thể đánh giá thế nào là “giá dự thầu hợp lý” hay “chi phí thấp nhất trên cùng một mặt bằng”. Các tiêu chí này qui định trong Nghị định 16 chưa rõ, thiếu cụ thể, còn Nghị định hướng dẫn về Luật Đấu thầu thì chưa có vì vậy cần có sự thống nhất về từ dùng trong qui định của 2 Luật và thống nhất các tiêu chí đánh giá, một số ý kiến còn cho rằng cần tính thêm điểm kỹ thuật vào giá chọn thầu này.

2. Cần thống nhất giữa hai Luật về tên gọi và nội dung các công tác chuẩn bị đầu tư.

Về năng lực hành nghề xây dựng phù hợp với loại và cấp công trình tại Nghị định 16 có phân loại:

- Nhà thầu tư vấn: 2 loại

- Nhà thầu xây lắp: 2 loại (cấp I, đặc biệt cấp II trở xuống)

Nhiều ý kiến cho rằng cần phải khôi phục lại việc cấp chứng chỉ năng lực của tổ chức hoạt động xây dựng (Tham khảo Luật Xây dựng Trung Quốc qui định có 4 cấp năng lực của tổ chức khảo sát thiết kế, 3 cấp cho nhà thầu xây lắp và mọi tổ chức hoạt động xây dựng chỉ được cấp giấy phép hoạt động khi có giấy chứng nhận năng lực, tổ chức hoạt động xây dựng chỉ được hoạt động theo cấp công trình được cấp chứng nhận).

Thời gian qua theo Luật Doanh nghiệp đã quá “tự do” cho việc cấp giấy phép kinh doanh, đã thế Luật Đấu thầu lại không hạn chế năng lực hành nghề theo cấp công trình mà để cho các chủ đầu tư xem xét là không hợp lý và không chính xác. Nhất là trong xây dựng hoạt động làm nên những công trình ảnh hưởng trực tiếp đến an toàn, môi trường, đời sống của con người. Vì vậy hoạt động xây dựng phải là hoạt động kinh doanh “có điều kiện”. Đó là năng lực của tổ chức hoạt động xây dựng phù hợp với loại, cấp công trình và phải được cấp có thẩm quyền cấp chứng nhận năng lực hành nghề trước khi cấp giấy phép kinh doanh.

4. Qui định về lựa chọn nhà thầu: Cần thống nhất các hình thức lựa chọn nhà thầu.

Vì vậy đề nghị Nghị định hướng dẫn Luật Đấu thầu khi xác định “phải độc lập về tổ chức, không phụ thuộc vào một cơ quan quản lý” bao gồm cả nội dung Mục 2 Điều 100 Luật Xây dựng.

6. Thưởng phạt trong hợp đồng

Luật Xây dựng tại Điều 110 có qui định về thưởng, phạt trong hợp đồng, đề nghị bổ sung vào Luật Đấu thầu hoặc Nghị định hướng dẫn Luật Đấu thầu có một điều qui định về điều này.

C. Một số góp ý khác vào Luật Đấu thầu

1. Khoản 1 Điều 1 Phạm vi điều chỉnh của Luật

Có ý kiến đề nghị chỉ điều chỉnh đối với dự án sử dụng vốn nhà nước từ 50% trở lên. Vì nếu vốn nhà nước chỉ 30% như luật định, khi có một chủ thể có vốn 50% thì “họ” có quyền không áp dụng điều này, mà theo quyết định của Hội đồng quản trị.

2. Về đảm bảo cạnh tranh trong đấu thầu – Tại Điểm b Khoản 1 có qui định nhà thầu tham gia đấu thầu phải “không cùng phụ thuộc vào một cơ quan quản lý” là quá rộng rãi vì các doanh nghiệp nhà nước hiện nay đều được các Bộ quản lý (dù 3 năm nữa có cổ phần hóa thì vẫn còn doanh nghiệp nhà nước và tỷ lệ vốn nhà nước tại doanh nghiệp trên 50% vẫn chiếm đa số, thực chất vẫn là doanh nghiệp nhà nước. Vì vậy việc giải thích hướng dẫn vấn đề này trong Nghị định về đấu thầu cần được làm rõ. Đặc biệt cần làm rõ nội dung chống khép kín trong đầu tư xây dựng sử dụng vốn nhà nước

3. Việc qui định tại Khoản a Điều 11 “Nhà thầu tư vấn lập báo cáo nghiên cứu khả thi không được tham gia đấu thầu cung cấp dịch vụ tư vấn lập thiết kế kỹ thuật của dự án, nhà thầu tư vấn đã tham gia thiết kế kỹ thuật của dự án không được tham gia đấu thầu các bước tiếp theo trừ trường hợp đối với gói thầu EPC”.

Nhiều ý kiến cho rằng nên sửa đổi qui định này vì:

+ Nhà thầu lập báo cáo nghiên cứu khả thi đã lập thiết kế sơ bộ (từ cũ), thiết kế cơ sở (Luật Xây dựng) chính là tác giả của dự án và mâu thuẫn với Luật Xây dựng tại điều 55, 102 xác định tác giả của phương án kiến trúc được đảm bảo quyền tác giả, được ưu tiên thực hiện các bước tiếp theo, rất hiểu dự án nên họ đấu thầu làm các bước tiếp theo thì rất tốt đảm bảo cạnh tranh lành mạnh về chất lượng và giá thành.

+ Nhà thầu làm thiết kế kỹ thuật hoàn toàn có thể tham gia đấu thầu làm thiết kế thi công, lập tổng dự toán, lập hồ sơ mời thầu... do mất nhiều thời gian, công sức xác định giải pháp kiến trúc, kỹ thuật, công nghệ, thiết bị nên họ hiểu rất cặn kẽ về thiết kế kỹ thuật do vậy họ có điều kiện cạnh tranh rất tốt về chất lượng và giá thành của gói thầu. Chỉ nên cấm đấu thầu tư vấn giám sát (trừ gói thầu EPC) đối với những đơn vị tư vấn trực tiếp thiết kế công trình xây dựng này.
D. Một số ý kiến về Nghị định 16 thi hành Luật Xây dựng

1. Thẩm quyền thẩm định thiết kế cơ sở công trình nhóm B, C qui định tại Khoản 5 Điều 9 đều phải qua các sở thẩm định có ý kiến, đề nghị nghiên cứu chỉ nhóm B mới phải qua các sở còn nhóm C nên giao cho chủ đầu tư tự tổ chức thẩm định hoặc thuê tổ chức tư vấn thẩm định.

2. Bỏ các qui định quyền hạn, nhiệm vụ của Ban quản lý dự án như phần trên đã trình bày. Mọi nhiệm vụ của Ban quản lý dự án đều do chủ đầu tư giao (đối với dự án trực tiếp quản lý) hoặc thông qua hợp đồng kinh tế với công ty tư vấn quản lý dự án để họ thay mặt chủ đầu tư thực hiện một số nhiệm vụ quyền hạn của chủ đầu tư.

Có như vậy mới nhất quán chủ đầu tư là người chịu trách nhiệm toàn diện với dự án đầu tư xây dựng do mình làm chủ. Còn Ban quản lý dự án, công ty tư vấn quản lý dự án chịu trách nhiệm trước chủ đầu tư (nếu vi phạm văn bản giao nhiệm vụ hoặc hợp đồng kinh tế) trước pháp luật (nếu vi phạm pháp luật).

3. Tại điểm 4 điều 10 qui định: Cấm “xây dựng không theo tiêu chuẩn”, tiêu chuẩn có loại không bắt buộc, vì vậy chỉ cấm xây dựng không theo các tiêu chuẩn bắt buộc mà thôi.

4. Tại điểm 7 điều 10: Cấm “bỏ giá thầu dưới giá thành xây dựng” đề nghị bỏ điều này vì không phù hợp với Luật Đấu thầu. Giá thành xây dựng chỉ việc xây dựng đã xong còn khi đấu thầu lúc đó mới chỉ có giá dự toán, giá dự thầu chưa thể có giá thành xây dựng.

Đóng góp ý kiến về bài viết này